罪过概念的界定是刑法学上的基本问题之一。
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在司法实践中,追究犯罪人刑事责任必须要求其主观上具有罪过(故意或过失),但是,当行为人的罪过难以确定为故意或者过失时,就衍生出一种新的罪过:推定罪过。它是传统意义上罪过的衍生概念。
一、刑法罪过理论的发展进程及其趋势在刑法发展史上,罪过并不是从来就作为犯罪构成的要件的。在封建社会,实行的是无罪过刑事责任原则。
从比较刑法史的观点来考察,不论东方还是西方的封建主义刑法,概无例外。在世纪的英国法律和习惯汇编中曾有这样的格言:无意中干了坏事的人,必须有意地对此作出赔偿。罪过的概念被引入英国普通法始于世纪末世纪初。在当时,一方面,刑事法与民事法相分离,以死刑为中心的刑罚极为严酷,于是,在金钱赔偿时代其不合理性还不明显的严格责任,随着刑罚的严酷,日益显露出问题与缺陷。另一方面,受重视犯罪人主观罪过的教会法的影响,人们逐步认识到了由主观要件限定刑罚处罚范围的必要性。由此,无罪过即无犯罪便演变成为英国刑法的一项基本原则。这一原则的确立,反映了人类认识的深化,从而把刑事责任与人的自由意志联系到了一起,无疑是一大历史进步。
但到了世纪末世纪初,英美刑法又开始突破无罪过即无犯罪的原则,在其刑事立法和司法判例中出现了一种被称之为严格责任的制度。这种严格责任制度主要存在于公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪这两类犯罪中,其产生背景和原因一方面正如有的论者所指出:随着工商业的发达,工商业活动大量增加,危害公共健康及社会安全与福利的违法犯罪行为也急剧增多,这类违法犯罪行为不仅数量巨大,而且要证明行为人的主观罪过也非常困难,如果让起诉方按照刑法一般原则对每一种这类危害行为都必须证明罪过,就很难起诉和定罪,容易使罪犯逃脱法网,也不利于保护公众利益。在这种情况下,英美刑法便采取灵活的态度,规定了触犯管理法规的严格责任,从而免除起诉方必须证明罪过的责任,同时让起诉方有广泛的起诉自由裁量权,去有选择地起诉那些有危害行为的人。另一方面,由于立法者认为在这两类犯罪活动中,需要保护的社会法益特别重要,而且行为人往往也存有过错,只是难以证明而已,因而为避免行为人以此为借口来逃脱惩罚,也为避免同类的案件在不同的场合得到不同的认定,立法者宁可冒有可能冤枉个别无辜的风险,也要从保护社会和公众利益出发,在立法上表明对这种行为不可容忍和统一处理的态度,可谓两害相权取其轻。(这一现象实际上是以边沁的功利主义刑罚观为理论基础的。
二、严格责任原则的介入促使推定罪过的诞生几个世纪以来(至少自年以来),不同的普通法在定义犯罪时,都要求被告人的作为或者不作为至少具备以下一种过错:蓄意,明知,轻率,疏忽。上述四种形式实际上也是现代刑法理论中所认定的罪过形式:故意或者过失。如果一个人连上述四种过错心态的任何一种都不具备,那么他就无从谈起犯罪。目前我国刑法理论也以此为通说。
就犯罪的主观方面而言,英美刑法一般有如下四种立法模式:一是明确地使用明知故犯或者过失这样的限定副词,以清楚地表明构成该罪所需具备的主观过错;二是虽然没有明确使用明知故犯或者过失
这样的字眼,但使用了类似的词句,仍然可以清楚地表明该罪的主观过错,如根据法律规定,允许自己的雇员实施某种犯罪行为或者允许他人在自己的住宅实施犯罪行为,就会构成犯罪并承担刑事责任,这里的允许表明该罪是明知故犯;三是明确规定某一犯罪是无过错犯罪,这种情形很少;四是省去过错方面的词句,实行过错空白立法,把构成该罪是否要求有过错留给法院去决定。—因此,本世纪以来,立法者经常在设置刑事责任时,不以过错作为相伴随的要件。法律可能仅仅这样规定:
任何人作(或者不作)某一行为,或者导致某一结果,即为犯罪,要受刑法处罚。有学者认为,在某些特殊的犯罪中,即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失,即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意识或行为过失,即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,他也可能被定罪。在这种情况下,被告本人虽然没有任何过错,但却要承担刑事责任,这种责任称为严格责任。笔者认为,上述定义完全割裂了严格责任与主观罪过之间的联系,这种含义下的严格责任无疑会招致很多学者的批评与反对。因此,陈兴良教授反对其观点时曾指出:在当前我国刑事立法与司法实践中不存在严格责任,而且将来也不应采用严格责任。罪过责任始终是我国刑事责任的原则。(显然,他所反对的正是这种意义下的严格责任。